• 保证与物的担保之关系研究(2)
  • zt.wineast.com 发布时间:2010-12-17 20:41:00
    作者:佚名 文章录入:网友(KKKKLL)
  •   [案情介绍]:1995年5月,环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元,双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后,双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况后仍不放心,遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司。1995年6月1日,环宇公司与原告在签订了借款合同以后,投资公司的负责人代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇公司负连带责任”并签字盖章。环宇公司在获得借款以后,因将资金挪作他用,因而在规定的还款期(1996年6月1日)到来后,不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权(未登记),为避免抵押权实现的麻烦,遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。

      本案在审理中,对原告是否可以直接请求投资公司偿还欠款,存在着两种不同意见:

      第一种观点认为,投资公司明确表示“愿与环宇负连带责任”,因此表明其已放弃了所有权的先诉抗辩权,原告可以直接请求其承担责任。

      第二种观点认为,由于同一债权上并存物的担保和人的担保,因此,按我国《担保法》的规定,原告应首先请求物的担保人承担责任,剩余的部分再由保证人承担责任。

      本文作者认为,探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息的问题,不应首先讨论投资公司是否放弃了先诉抗辩或是否应依法承担连带责任的问题,而应当首先讨论投资公司所作的保证与债务人环宇公司以其土地使用权等所做的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保,后者称为物的担保,如果适用物的担保规则优先于人的担保规则,那么,保证人责任就有可能被免除或被减轻,假如保证人的责任被免除,主债权人自然不能再向保证人请求其承担责任。因而讨论保证人是否放弃先诉抗辩权也就没有意义了。即使只可能导致保证人的责任被减轻,那只有在确定了保证人应承担的责任以后,才能再讨论主债权人是否可以直接请求其承担责任。

      从本案来看,环宇公司向原告借款时,双方曾约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押,双方不仅签定抵押合同,而且在有关部门作了登记以后,原告又要求环宇公司商请第三人作保。这样,在同一债权(即原告对债务人所欠的2000万元债务,到期要求还本付息的债权)之上同时存在了两个担保,一是物的担保即抵押,二是人的担保即保证。两个担保并存的情况下,如何确定担保人的责任?根据我国《担保法》第28条的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃担保的范围内免除保证责任。”2据此可见,我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务,物的担保人要首先承担责任,而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任,在其承担责任后仍未满足债权时,所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已以其担保的财产清偿完债,则保证人将不再承担任何责任。

      问题在于物的担保人并不是主债务人而是第三人,保证人能否要求债权人应首先就第三人提供担保的财产受偿,然后才能由保证人承担责任?对此,有三种不同的观点:第一种观点认为,保证人和物的担保人在地位上是平等的,他们在整个债的关系中享有先诉抗辩权,即都有权要求主债务人先就主债务人的财产执行,他们彼此之间存在先诉抗辩权的问题,否则违背了民法的平等原则。第二种观点认为,在人的担保与物的担保并存时,物的担保优先于人的担保,其原因在于因物的担保将产生担保物权,而担保物权较之保证合同更容易执行。第三种观点认为,在人的担保与物的担保并存时,债权人究竟应先向保证人还是先向物的担保人请求代为清偿债务并承担责任,乃是债权人的自由,债权人可以在两种担保之间择一 提出请求。3

      从我国的《担保法》第28条的规定来看,其中提到物的担保,但并未区分担保是由债务人还是第三人作出的,而只要是物的担保就可以优先于人的担保。基于这一规定,学者的通说认为在物的担保与人的担保并存时,即使物的担保人是第三人,物的担保亦应优先于人的担保。其原因在于:一方面,人的担保即保证属于债的关系,债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证而发生纠纷时,债权人只能根据债权的补救方法而主张权利,不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权,当物权与债权同时并存时,物权具有优先于债权的效力。另一方面,物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产,而在保证关系中,保证人并没有提供保证担保的范围,债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。正是由于这一原因,因此确立物的担保优先于人的担保的原则有利于保护债权人。这种观点是有一定道理的。在用作担保的物是由债务人自己提供时,如果债权人先向保证人请求,保证人在履行或承担赔偿以后,将对主债务人产生请求权,如果要求此时优先就物的担保受偿,则就避免了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权所产生的麻烦,有利于社会成本的节约。因此,在用作担保的物是由债务人自己提供时,物的担保优先于人的担保是必要的。

      但是,应该看到,对于债权人来说,尽管担保物权具有优先性,债权人可以运用物权方法来支配或处分担保物,但是实现担保物权未必就比实现保证债权更为有利。这是因为,首先,在市场经济条件下,物的价格可能是变动的,实现担保物权时,其变现的价款远低于主债权的情况也时有发生。其次,在禁止流质和流押的现行立法体制下,担保物权的实现需要通过折价、拍卖或变价方式进行,往往花费较高的费用,从而可能妨害主债权的实现,本案中,债权人就因避免抵押权实现的麻烦而愿意实现其保证债权。而尽管债权人对保证人财产不享有优先于他人受偿的权利,但在保证人资金雄厚的情况下,要求保证人承担责任也足以实现主债权。所以,在保证与第三人提供物的担保并存的情况下,允许债权人选择,更有利于债权的实现。民法属于私法,其以“理性人”的预防为前提,认为当事人基于其自身意志所作出的选择能够实现其自身利益的最大化,因此,民法强调对当事人选择的尊重,以私法自治为原则。而担保制度的设立,以维护债权人利益为宗旨,因此,在债权人就其债权设立多个担保的情况下,允许其进行选择,既是对债权人意志和利益的尊重,也是对民法意思自治原则的维护和对人的尊重。

      正是基于这种考虑,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供的担保,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担责任。”这一规定对《担保法》第28条的规定进行了进一步的补充:在保证和债务人提供物的担保并存的情况下,应当适用物的担保优先人的担保的原则。一旦债务人不履行债务,物的担保人要首先承担担保责任,而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任,在其承担责任后仍未满足债权时,所剩的余额才应由保证人承担保证责任。而在物的担保是由第三人提供的情况下,则债权人可以进行选择。

      当然,在这种情况下,如果保证人的自愿优先承担责任,按照合同自由原则也应允许。自愿优先承担责任的表示形式有多种,如表示愿与物的担保人共同负连带责任,不管债权人是否向物的担保人请求都要由保证人负责等等。